İslâm, sahih nikahla meşru cinsel ilişki dışındaki her türlü cinsel ilişkiyi –livata dahil- yasaklamış, bu fiilleri suç saymış ve caydırıcı cezalar öngörmüştür. Osmanlı hukukunda da livata suç sayılmış, bu suça Ebu Hanife’nin görüşüne uygun tazir cezaları önerilmiş ve uygulanmıştır.
Livata kelimesi anlamını erkekler arası eşcinsel ilişkinin yaygın olduğu Lût kavminden almaktadır. Livatada anal ilişki söz konusudur.
E. Osmanlı Uygulaması:
Osmanlıda resmi mezhep olarak kabul edilen Hanefî mezhebinin kurucusu Ebu Hanife, eşcinsellik ve livata fiilini zina suçunun dışında ayrı bir suç olarak telakki ettiği için Osmanlı kanun koyucusu da zina ile benzer diğer cinsel suçların cezalarını birbirinden ayırmıştır.
1. Doktrin
“Muteber fıkıh kitaplarından Şerhu’l-Vikaye ve Hidaye adlı kitapların hudud bahsinde amel-i kavm-i Lut olan fiil-i münker hakkında İmam Şafii’nin rivayet ettiği “uktülü’l-faile ve’l-mef’ul” hadis-i şerifi siyasete (tazir cezasına) mahmuldür.”
2. Fetva kitapları
Fetva kitaplarında itiyadi livataya siyaseten katl cezası önerilmiştir. “Zeyd’in oğlu Amr-ı emrede Bekir -neuzubillahi teala- amel-i kavmi lut ettiğini ispat eylese Bekir’e ne lâzım olur? Cevap: Mu’tadı ise izn-i imam ile katlolunmak meşrudur, zina gibi ihsan dahi lâzım değildir.”
Osmanlı uygulamasını yansıtan bir fetvada, genç erkeğin ırzına geçme suçuna idam, yardım edenlere ise şiddetli tazir ve hapis cezası önerilmiştir. “Alaybeyi olan Zeyd, Amr ile Bekir’i, Beşir-i emrede “getiriverin” diye gönderip mezburlar dahi Beşir’i kaçıp saklandığı komşusu Halid’in evinden güçle çıkarıp Zeyd’e iletiverip Zeyd Beşir-i emredi dağa alıp gidip –haşa- güçle livata eylese Şer’an ne lazım olur? Cevap: Zeyd katlolunmak meşrudur, müteehhil (muhsan) değilse dahi. Katlolunmazsa darb-ı şedid ve habs-i medid ve azledilmesi lazımdır. Bu emirde müsahele eden erbab-ı hükmün indallah özürleri yoktur, cevapları yoktur. Amr ile Bekir’e tazir-i şedid ve habs-i medid lazımdır.”
3. Kanunlar
Alaüddevle ve Bozok Kanunlarının 15. maddesine göre: “Ve oğlan çekseler arıdalar ve illa ki 24 altın alına. Ve eğer muhannes 76 ise iki tarafa zina haddi vuralar, eğer vurulmazsa zina cürmü gibi her birinden alınır.”
I. Selim Kanunnamesi
m.6: “Eğer bir kişinin oğlu genezlik eylese baliğ ise oğlan tazir edilip ağaç başına bir akçe cürm alına. Eğer baliğ değilse babası zapt etmediği için tazir edilip cürm alınmaz.”
Kanuni Kanunnamesi
m.27: “Ve dahi bir kişinin oğlu genezlik eylese (s…işse) baliğ ise oğlanı muhkem tazir edip ağaç başına bir akçe cürm alına, ve dahi baliğ olmadıysa babası hıfz etmediği için babasını tazir edeler, lakin cürm alınmaz.
m.32: Ve eğer akil ve baliğ bir kişi (bir kimsenin oğluna veyahut kuluna) livata kılsa evli olup 80 gani olsa 300 akçe, orta halliden 200 akçe, fakirden 100 akçe ve dahi aşağı halliden 50 veya 40 akçe cürm alınır.
m.33: Ve eğer livata eden ergen olsa ganisinden 100, vasatından 50, fakirinden 30 akçe cürm alına. Livata suçu faillerinin medenî halleri ve maddî imkanlarına göre cezalandırılacağı belirtilmiştir. Evli olup da bu suçu işleyenlerden zengin olanlar 300 akçe, orta halli olanlar 200 akçe, fakir olanlar 100 akçe ve çok fakir olanlar da 50 akçe para cezası vermeleri gerektiği belirtilmiştir. Bu suçu işleyenlerin bekar olması halinde, zengininden 100, orta hallisinden 50 ve fakirinden de 30 akçe para cezası tahsil edileceği bildirilmiştir.
m.34: “Bir kimse avretini dübüründen tasarruf etse (karısıyla anal ilişki yapsa) muhkem tazir edip ağaç başına bir akçe cürm alınır.”
m.35: “Eğer şehirde Türk oğlancıkları döşek (zina) etseler (oynaşsalar) (kadı) tazir (tedib) edip her birinden 30 akçe cürm alınır.”
Tanzimat Devri ceza kanunlarında (1840, 1851 ve 1858) livata ile ilgili bir düzenleme yoktur.
F. İspat:
Livatanın objektif delillerle ispatlanması gerekir. Sadece mağdur beyanı suçun ispatına yetmez. “Zeyd-i emred –haşa- Amr bana livata etti diye dava ettikte Amr evvelden o fiil ile maruf olmayıp Amr’dan bu makule iş gelmez derlerken Amr’ın yeminiyle tasdik olunur mu? Cevap: Olunur, zahir-i hali müsait ise.”
1. Zina gibi dört tanık gereklidir diyenler
İmam Mâlik ve Ahmed b. Hanbel, livâta yapan kişilerin öldürülmesi ya da recmedilmesi gerektiğini ifade eden hadisleri esas alarak muhsan olsun ya da olmasın, livâta yapana recm cezası verileceği görüşündedir. Bu hukukçulara göre livâta suçunun ispatı için zina suçunda olduğu gibi dört şahit gereklidir. İmam Şafiî’ye göre livatanın ispatı için dört erkeğin şahitlik etmeleri gerekir.
2. İki tanık yeterlidir diyenler
Ebu Hanife livatayı tazir suçu saydığı için ispatı için iki şahidi yeterli görmüştür. “Livata için nisab-ı şahadet kaçtır? Cevap: İkidir.” “Zinada ve livatada “bir mil yerden gördüm” diye şahadet istimâ’ olunur mu? Cevap: Had ikame olunmaz... O miktar şahadetle tazir olunmak meşrudur.” “Hâni bt. Hasan mahkemede Memi adlı çingene muvacehesinde takrîri kelâm edip mezkûr Memi tahminen altı yaşında işbu Sefer nâm sagirimi tutup bir bahçede güç eylemiş lüzum(unu) talep ederim dedikde gıbbe’s-suâl merkūm Memi inkâr ile mukabele edip akībü’l-istişhâd Devran b. Dâvud ve Pazarlı b. Musa nâm kıbtîler hâzırân olup bir feryat işitip vardığımızda merkūm Memi mezbûr Sefer’in üzerinden kalkıp kaçtı oğlanı alıp anasına götürdük diye şahadet eyledikleri bi’t-taleb kayd-ı sicil olundu.” “Mahmud b. Osman nâm kimesne ile mârrü’z-zikr Defterdâr iskelesini bekleyen Osman Beşe b. Ahmed nâm râcil li ecli’ş-şehâde makām-ı kazâya hâzırân olup istişhâd olunduklarında, filvâki‘ târih-i mezbûrda ve vakt-i merkūmda mersûm Ogas sagīr-i merkūmu mârrü’z-zikr Tokmaktepe bir ağaç dibinde yatırıp fiil-i şenî‘ ederken biz rast gelip merkūm Ogas’ı sagīr-i mezbûrun üzerinden kaldırıp zâbit-i merkūma teslîm eylemişizdir, biz bu hususa bu vech üzre şahitleriz, şahâdet dahi ederiz diye her biri edâ-yi şahâdet-i şer‘iyye eylediklerinde gıbbe’t-ta‘dîl ve’t-tezkiyye şahâdetleri makbûle olmağın yemîn billâh [etmeğin kayd şüd]. Fî 2 min Zilka‘de 1072.” İki şahit beyanının mağdur beyanıyla desteklendiğine dair mahkeme kararı şöyledir: “Mahalle-i Ma‘mûre’den Fâtıma bt. Abdullah mahfil-i kazaya hâzıre olup Rıdvan b. Abdullah’ı ihzar ve muvacehesinde takrîr-i kelâm edip mezkûr Rıdvan bu beş yaşındaki oğlum Ahmed’i tutup sahrada bir tenha köşeye iletip cebren ve kahren güç eylemiş[tir] lüzumunu talep ederim dedikde gıbbe’s-suâl mezkûr Rıdvan inkâr ile mukabele edip zikrolunan oğlanı görmedim ve bilmem dedikde akībü’l-istişhâd Mahmud b. Menteşe ve Sâdık b. Pazarlı hazır olup mezkûr Rıdvan merkum Ahmed’i eline yapışıp sahraya götürdüğünü gördük dediklerinde masûm-ı mezbûr (çocuk) dahi birçok insan arasında Rıdvan’ı teşhis edip bana güç eden budur dediği mâ hüve’l-vâki‘ bi’ttaleb kayd-ı sicil olundu.”
G. Cezalar
Karısı, cariyesi veya kölesi ile anal ilişkide bulunanlar şiddetli tazire müstahik olur. “Zeyd Amr-ı emrede –haşa- livata eylese hükm-i şer’i nedir, tafsilen beyan? Cevap: O fiili münkeri edenle edilen melunun hakkında Ashab-ı Rasulullah (s.a.) ihtilaf etmişlerdir. Bazılar ihrak olunmak (yakılmak) lazımdır demişler, bazıları yüce (yüksek) yerden baş aşağı atmak lazımdır demişler, bazıları haşa hela gibi rayiha-i (kerihe) yerde ikisi bile fevt oluncaya (ölünceye) değin hapsolunmak lazımdır demişler. İmam Azam katında darb-ı şedid ile darb olunduktan sonra zindanda hapsolunup tamam tevbe ve salahı zâhir oluncaya (yahut ölünceye) değin çıkarılmak yoktur. İmameyn katında evli ise cümle katl lazımdır. Evli değilse yüz değnek vurulmak lazımdır. Amma ashabdan naklolunan vecihlerin her biri ile katl meşrudur.” Osmanlıda livataya siyaseten katl, hapis ve dayak gibi ta‘zîr cezaları uygulanmıştır.
1. Siyaseten Katl
Fetva kitaplarında cebren livata suçunu alışkanlık haline getirenlere idam cezası önerilmiştir. “Zeyd, -haşa- Amr-ı sağire livata eylese ve mak’addan çak eylese meclisi kazada ikrar eylese şer’an Zeyd’e ne lâzım olur? Cevap: Katli meşrudur, mu’tadı olmayan böyle eylemez.” Fetvaya göre livata küçük çocuğun cinsel istismarı şeklinde gerçekleşmiş, yaralanmayla sonuçlanmış (neticesi sebebiyle ağırlaşmış) ve olayın ağırlığına göre failin itiyadi suçlu olduğu karinesi dikkate alınmıştır. “Zeyd, Amr, Bekir ve Beşir, Halid-i sağîre cebren livata edip mezburların o fiil-i şenilerinden nâşi Halid fevt olsa (neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç) Zeyd, Amr, Bekir ve Beşir'e şer‘an ne lazım olur? Cevap: Diyet ve ta‘zîr-i şedîd (dayak) ve habs-i medîd, mutâdları ise cümlesi siyaseten katlolunur.” Uygulamada da livata suçunu alışkanlık haline getirenlere siyaseten katl cezası verilmiştir.
Örneğin 1739 tarihli Konya mahkemesi kadı defterindeki bir kayıtta Mustafa isimli şahsa, Aziz İmamoğlu Mustafa’nın gece vakti evine girerek livata yapması, mahkemeye çıkarıldığına zanlının kendi itirafı neticesi ve şahitlerin de bu tür ırza saldırı adet-i müstemirresi olduğuna şahitlik yapmalarından dolayı, fetva alınarak siyaseten katline hükmedilmiştir.
1742 tarihli Kayseri mahkemesi kadı defterindeki bir kayıtta, Kayseri’de meydana gelen olayda, Ahmet isimli şahıs, genç bir erkek çocuğa cebren livata yapmak suçundan dolayı yargılanmış, konuyla ilgili fetvada “bu tür suçları alışkanlık haline getirenlerin katledileceği” beyan edilerek, alınan fetva mahkeme sicil defterine de yazılarak şahitlerin şahadetinden sonra hüküm kaydedilmiştir. Cebren livata (ağır cinsel saldırı) suçuna ölüm (siyaseten katl) cezası verileceği belirtilmiştir.
Ankara ve Beypazarı kadısına yazılan bir buyrulduda ise, cebren bir gencin ırzına geçen üç levend hakkında siyaset cezası verildiği yazılıdır.
2. Dayak Cezası
Fetva mecmualarında livataya kast eden suçlulara ta‘zîr ve hapis cezası verileceği ifade edilmektedir. “Zeyd ve Amr Bekir’i emredi (yüzü tüylenmemiş çocuk) cebren menzilinden çıkarıp fiil-i şeni’ kastıyla bir mahalle götürüp Bekir bir tarikle halas olsa Zeyd’e ve Amr’a ne lazım olur? Cevap: Ta‘zîr ve habs." 1806 tarihli Tokat mahkemesi kadı defterindeki bir kayıtta, Feyzullah isimli şahsa, küçük çocuğa karşı fiil-i şeni’ye kastettiği için ta‘zîr cezası verilmiştir. Fetva mecmualarında yabancı bir kadına cebren livata yapan kişiye ta‘zîr-i şedid cezası verileceği ifade edilmektedir. “Zeyd Hind’i ecnebiyeyi menziline götürüp cebren livata eylese Zeyd’e ne lazım olur? Cevap: Ta‘zîr-i şedîd.” “Osman adlı şabb-ı emredi (genci) ayartıp mahall-i merkuma getirip suikast olduklarında feryad edip istimdat ve istihlas eyledikte... mezbur Yusuf iki elim, sağ omuzum ve başımdan, Mehmed dahi sol omzumdan alet-i harb ile darb ve cerh eylediler... şabb-ı mezkur Osman’a suikastları için her birine tazir-i şedid iktiza eylediği... 16 Z 1178”
3. Hapis Cezası
Kaynaklarda livata yapanın ölünceye kadar hapsedileceğinden söz edilir. Livatada kamu düzeninin ve genel ahlâkın ihlâli söz konusu olduğundan, öngörülen müebbet hapislerde hem suçlunun cezalandırılması hem de kamu düzeninin ve genel ahlâkın korunması amaçları gözetilmiştir. Ancak ta‘zîr grubunda yer alan cezalarda suçlunun eğitim ve ıslahı da temel hedef olduğu için suçlunun uslanmasının müebbet hapse kural olarak tesir etmesi gerekir. Esasen suçlunun ölünceye kadar hapsedileceği şeklindeki görüşlerin hemen hemen tamamı onun tövbe etmesi, iyi halinin görülmesi, buna yanaşmazsa ölünceye kadar hapiste tutulması şeklinde kayıtlı olarak ifade edilir. Osmanlı uygulamasında livataya müddetsiz hüküm şeklinde hapis cezası verilmiştir. Örneğin 1691 tarihli mühimme defterindeki bir kayıtta, Karahisarı Sahip kazasında meydana gelen olayda, İsmail ve Hasan isimli şahıslara, Ali isimli şahsa sövme, dövme ve fiil-i şeniye kastettikleri için ıslah oluncaya kadar hapis cezası verilmiştir.
4. Kürek
Osmanlı uygulamasını gösteren mahkeme kayıtlarında livata suçuna kürek cezası verildiği görülmektedir. “Mezbur Remmal, mezkur Tatar’ı dükkanı önünden geçerken kendisine livata ettirmek kastına içeri çağırıp fiil-i kabih üzerinde gördük diye… şahadet ettikleri için sicil olunup küreğe buyruldu. ” 1631 tarihli Manisa mahkemesi kadı defterindeki bir kayıtta, Mehmet isimli şahsa, küçük bir çocuğa fiil-i şeni’ yapması ve sokak ortasında alenen hayasızca davranması dolayısıyla kürek cezası verilmiştir.
5. Sürgün Cezası
Uygulamada ispatlanamayan livata suçuna sürgün cezası verilmiştir. Örneğin 1580 tarihli mühimme defterindeki bir kayıtta, Alanya kale kethudası Hasan’a, Tur Ali isimli emrede içki içirmek ve fiil-i şeni’ yapmaktan dolayı Kıbrıs’a sürgün edilmiştir. Bu örnekte livata suçu ispatlanmadığı için sürgün cezası uygulanmıştır. Osmanlıda livata suçuna Ebu Hanife’nin görüşlerine uygun cezalar verilmiştir. Suçu alışkanlık haline getirenlere siyaseten katl, suçun teşebbüs halinde kalmasında dayak ve hapis cezaları ve ilk defa gerçekleşmesi halinde kürek ve sürgün cezası uygulanmıştır.
6. Tazminat
“Zeyd, zevcesi Hind’e livata etmekle Hind’in sebîleyni bir olıcak bana yaramazsın diye Hind’i boşasa Hind dahî mehrini alabilir mi? Cevap: Alır. Eğer bevlini tutamazsa tamam diyetini; eğer tutarsa sülüs (1/3) diyetini alır.”
V. SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
Kur’an’da eşcinsellikle ilgili olarak “şehvetle yöneliyorlar” ifadesi geçmektedir. Dolayısıyla eşcinsellik Kur’an’a göre doğuştan gelen bir duygu değil, bir duygu sapmasıdır. Kur’an’da livata için fahişe, habis ve seyyie kelimeleri kullanılmıştır. Fahişe dinin yasakladığı çirkin iş, yüz kızartıcı söz veya davranış, açık hayasızlık; habîs, pis; seyyie ise hoşlanılmayan iş yapmak demektir. Hz. Peygamber, kendi döneminde yaşadığı çevrede livata fiiline rastlanmamış olmakla birlikte, Kur’an’daki Lut Kavminin kıssalarından etkilenerek bu fiili işleyenlere rastlanırsa, gönüllü olarak eşcinsel ilişki kuranlara ölüm cezası verilmesini tavsiye etmiştir. İslam hukukçularının çoğu livatayı cinsel ilişki olması yönünü ele alarak zina saymış ve failin durumuna göre zina yaptırımı ile karşılanması gerektiğini söylemişlerdir. Yani Ebu Yusuf, İmam Muhammed, Şafii, Hanbelî ve Malikilere göre ise livata zinadır ve zina haddi gerektirir.
Ebu Hanife’ye göre erkek veya kadına arkadan temasta bulunmak (livâta) zina olarak nitelendirilmez; zina haddi uygulanamaz; ancak tazir cezası verilebilir. Osmanlıda livata suç olarak kabul edilmiş, Ebu Hanife’nin görüşüne uygun doktrin oluşmuş, fetva bu yönde verilmiş ve mahkeme kayıtları bu görüşlere uygun tatbikat örnekleriyle bezenmiştir.
Prof. Dr. Mustafa AVCI
Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
Osmanlı Hukukunda Livatanın Cezası
Eylül 2018 - Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
